前言：当前，新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。

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2020年春节前期在武汉出现的冠状病毒最终导致疫情在全国爆发，并在不少国家相继确诊相关病例。我国出台了一系列防疫措施，如延长春节假期、宣布延期复工、部分城市封城、鼓励居家办公和错峰上班等。这一系列措施不仅对国内的社会经济秩序产生了严重影响，也引发了国际社会的广泛关注。关于合同履行的问题出现不少声音，争议焦点在于疫情是否构成不可抗力（合同受阻），以及当事人是否可以援引不可抗力条款免于承担相应的合同责任等。本文就不可抗力和合同受阻理论在国际商事合同中的运用进行分析，并提出相应的意见和建议。

一、新型冠状病毒疫情对国际社会的影响 

2020年1月20日，国家卫生健康委发布第2020-01号公告将“新型冠状病毒感染的肺炎”纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。同时将其纳入《国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。[1]当地时间2020年1月30日晚，世界卫生组织总干事谭德塞在日内瓦举行新闻发布会，说明新型冠状病毒感染的肺炎疫情已构成国际关注的突发公共卫生事件。[2]

为应对疫情，我国采取了一系列措施：湖北省武汉市于2020年1月23日封城，随后其他省市先后启动重大突发公共卫生事件一级响应。国务院于2020年01月27日宣布延长春节假期至2月2日，随后各地根据自身情况推迟了学生上学和企业复工的时间，并设定了居家隔离14天的措施。许多学校推出远程授课的方案，大量企业允许符合条件的员工远程办公。

为抑制疫情扩散，许多国家政府采取了入境限制措施，涉及人员往来、进口货物、禁飞等防御措施。

（1）关于限制人员入境方面的主要措施

2020年1月31日，美国政府宣布自美东时间2月2日17时起，过去14天内曾到过中国的非美国公民不能进入美国境内。[3]马来西亚自2020年2月9日起，不论国籍，只要曾前往湖北、浙江和江苏地区的人员，在14天内不能入境马来西亚。[4]澳大利亚自2020年2月1日起，实行所有从中国大陆出境或中转来澳的非澳公民14天内不得入境。[5]2020年2月5日，印度宣布自中国赴印度旅行的外国人，所持印度签证（包括电子签证）无效，确需赴印度旅行的，可通过电邮联系印度驻华使领馆重新申请签证。[6]新加坡自2020年2月14日起，从中国大陆地区出发的人员，无论国籍均不能在新入境、转机。中国公民从中国大陆以外国家或地区出发，且14天内没有到访过中国大陆，可以在新加坡转机，但不能入境。如确需入境，须提前申请入境许可。[7]

（2）货物进出口方面

2020年2月1日，尼泊尔卫生与人口部发布公告，宣布对口罩等个人防护物资进行核查，并在无法保证库存的情况下限制其出口。[8] 2020年2月2日，约旦宣布，为了防止新型冠状病毒在约旦传播，暂停进口中国动植物产品。有关进口许可证已经暂停发放，直到另行通知。农业部该将在“未来期间”对该决定进行重新审查。[9] 2020年2月3日，伊朗食品药品组织医疗设备和物资司司长萨法维宣布，经与海关协调，暂停未经卫生部授权的医用口罩出境。[10] 2020年2月5日，韩政府宣布运1千个以上口罩或消毒液出境时，不再适用简易通关，若疑似囤货居奇，将立即报警处理。[11]2020年2月7日，土耳其方面宣布，作为应对新型冠状病毒肺炎疫情的措施，决定暂时停止从中国进口所有活体、非活体动物及动物类制品。[12] 2020年1月31日，印度工商部门发布第44号通知宣布暂时禁止对外出口所有种类的个人防护设备，包含海关编码HS901850、HS901890、HS9020、HS392690、HS621790、HS630790，涉及保护服装免受空气传播颗粒和/或任何其他呼吸面罩的防护服和口罩或任何其他个人防护服[包括工作服（2/3/4级和N95防护口罩）]。该禁令立即生效，截止日期尚未确定。2020年2月8日，印度工商部门对2020年1月31日的进行了修改，允许出口外科口罩/一次性口罩（2/3层）和除NBR手套以外的所有手套等物品。但是，所有其他个人防护设备，包括N-95以及上述例外中未指定的其他个人防护设备以及口罩和手套仍然禁止出口。[13]其他不少国家也采取了相应的进出口限制措施。

（3）关于航班禁飞措施

受疫情影响，全球多家航空企业宣布减少或暂停至中国内地的航班[14]，例如：2020年1月30日，意大利政府宣布采取暂停中意之间航班往来的措施。[15]2020年1月31日，土耳其航空公司宣布，在评估当前新型冠状病毒肺炎疫情后，决定从即日起至2020年2月9日暂停伊斯坦布尔往返北京、广州、上海和西安的航班。[16]跨国航空运力大幅下降，运价出现了大幅波动。

由于我国疫情引发的一系列问题不可避免地导致某些合同履行迟延或履行不能，疫情对国际贸易的负面影响已经开始显现。2020年2月1日，中国国际贸易促进委员会开具了首份不可抗力事实性证明。[17]截至2020年2月14日，中国贸促会累计为企业出具1600多份新型冠状病毒疫情不可抗力事实性证明。[18]

二、不可抗力条款与合同受阻理论

不可抗力（force majeure）这个法律概念来源于《法国民法典》。[19]我国《民法总则》第180条和《合同法》第117条规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”这种客观情况并非由订约当事人的原因所导致，当事人在订约时无法预见该情况会在履约时发生，也无法避免或控制事件的产生和发展。不可抗力既可以是自然原因造成，也可以是人为原因造成。常见的不可抗力事件主要包括以下几种：自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等；政府行为，如合同订立后，由于政府颁布禁止性法令使合同不能履行；社会异常现象，如罢工、骚乱等。[20]不可抗力事件的发生可能导致合同履行中断、迟延，甚至履行不能。

不可抗力条款旨在当发生不可抗力事件而影响合同正常履行时，对合同当事人的权利义务进行调整。当事人订立的国际商事合同，合同所适用的法律（如中国、法国等大陆法国家）等都可能包含不可抗力条款。

英国、美国、新加坡、香港等普通法国家或地区虽然没有关于不可抗力条款的明文规定，但是不可抗力条款的一部分“精髓”蕴含在“合同受阻（frustration）”的理论之中。

1. 合同约定的不可抗力条款

不可抗力条款在国际商事合同中十分常见，如果合同中包含此种条款，订约当事人无疑受该条款的约束。相较于合同所适用的法律规定的不可抗力条款，当事人订立的国际商事合同中包含的不可抗力条款通常更为具体，在调整当事人权利义务方面也更为灵活。在发生不可抗力事件时，当事人约定的调整双方权利义务的方式可能包括：受不可抗力影响一方告知合同相对方的义务；提交第三方出具的存在不可抗力事实的证明的义务；暂停履行合同，在不可抗力事件结束后继续履行；部分履行合同；延长履行期限；在迟延履行超过一定期限时允许终止合同；直接解除合同等。

例如，《BIMCO新造船标准格式合同》第34条约定：“可允许的延期——（a）若下列事件导致船舶交付的实际拖期，交船期将予延长：（i）不可抗力事件：（1）天灾不可抗力；（2）政府征用、管制、干涉、要求或干扰；（3）战争、军事行动、恐怖活动或威胁或由此产生的后果；（4）暴露、内乱、封锁或禁运；（5）流行性传染病；（6）地震、山崩、洪水、潮汐波或反常天气状况；（7）罢工、停工或其他劳工行动，但只有当其成为一种普遍情况而非仅限于建造方和/或其分包商或其职员；（8）火灾、事故、爆炸（无论是在船厂或其他地方）；（9）输往建造方的公共设施中断；（10）与上述情况类似的超出建造方或其分包商控制范围的其他原因……”在该合同中，不可抗力事件即作为一项迟延履行的事由。

再如，国际贸易合同中约定：“如因天灾、骚乱、动乱、恐怖袭击、政府行为或劳工行为、火灾、爆炸、水灾、房屋损毁、战争、罢工、封锁，或其它类似原因，且为任何一方签署协议之日无法预见或任何一方无法控制的原因，而使该方无法执行或推迟执行本合约，任何一方都无需承担此责任，相关责任履行的时间顺延，但受影响一方须在7天内通知另一方。”同时约定：“若发生前款的任何事件，卖方将不承担迟交货或未交货责任。应买方要求，卖方应提供权威机构/政府出具的相应事件证明。”

2. 合同适用法律关于不可抗力的规定

除国际商事合同的相应约定之外，合同适用法律也可能包含不可抗力条款。这类条款中的不可抗力事件通常作为法定免责事由出现。

我国《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”中国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

3. 《联合国国际货物销售合同公约》关于不可抗力的规定

国际商事合同很可能适用《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“《公约》”）的规定。《公约》第1条第1款规定：“（1）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”目前，公约有93个缔约国。[21]根据上述规定，如果当事人的营业地在不同国家且均为缔约国，或者国际私法规则导致适用某一缔约国的法律（我国对该条有保留不适用），则当事人订立的国际商事合同将自动适用《公约》的规定。

同样，《公约》包含了关于不可抗力的规定。《公约》第79条规定：“（1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果……　(3) 本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。（4）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。”

根据上述关于不可抗力的规定，如果由于某种无法控制，在订立合同时不能预期、不能避免或克服其后果的障碍不履行义务，当事人可以不负赔偿责任。由此可见，《公约》中关于不可抗力的规定是将不可抗力事件作为一项免责事由。受事件影响的当事人要援引此项抗辩必须履行通知义务，否则不能免责。

4. 普通法的合同受阻理论

普通法中没有“不可抗力”这个法律概念，与之较为相近的是合同受阻理论（doctrine of frustration）。鉴于国际商事合同的当事人有可能约定适用英国法，笔者在此简单介绍英国法的合同受阻理论。

Radcliffe勋爵在Radcliffe in Davis Contractors Ltd. v. Fareham Urban District Council [1956] A.C.696一案中对现代法律中的合同受阻理论作出如下经典阐述：“合同受阻发生在，当法律认识到任何一方当事人都没有过错，因履行合同所要求的情况会使其承担与合同完全不同的义务而导致合同义务无法履行之时（…frustration occurs whenever the law recognises that without default of either party a contractual obligation has become incapable of being performed because the circumstances in which performance is called for would render it a thing radically different from that which was undertaken by the contract. Non haec in foederaveni. It was not this that I promised to do）。”

英格兰与威尔士高等法院在Bunge S.A. v Kyla Shipping Company Limited[2012] EWHC 3522 (Comm)一案中概括了关于合同受阻理论的如下基本观点：（1）合同受阻理论的形成是为了减少普通法对坚持履行绝对承诺的严格要求。[22]该理论的目的是实现正义，达到公正合理的结果，做合理和公平的事，作为一种权宜之计，以避免在情况发生重大变化后，合同在字面意义上的履行所导致的不公正。[23]（2）由于合同受阻的效果是“杀死”合同，解除当事人在合同项下的进一步责任，因此不能轻易援引这一原则，必须将其限制在非常狭窄的范围内，不应加以扩展。[24]在实践中，当一方提出合同受阻时，另一方很少安然接受，往往都需由仲裁庭或者法院确定。（3）合同受阻将使合同立即自动终止，不需要双方一致同意，也不需要一方作出宣告。[25]（4）合同受阻必须是外来因素导致合同责任的变化[26]，而不是合同当事人的行为导致。[27]（5）想依赖合同受阻的一方必须对合同受阻情况没有过失和责任。[28]

由此可见，合同受阻要求情况发生重大变化并达到了无法按照合同原意履行合同的程度。不可抗力与合同受阻理论之间存在差别。不可抗力既可能导致合同的暂停履行，待不可抗力事件过去后继续履行（尽管很可能出现延迟），还可能导致合同履行不能。而合同受阻则是发生了令合同无法履行的事件而自动终止合同，当事人不需要继续履行合同，即不存在继续或迟延履行的情况，仅存在合同履行不能的情况。需要指出的是，合同受阻导致的履行不能并非“绝对”的履行不能，而是相对于合同的原意而言，继续严格按照合同履行义务不再公正与合理。这种客观情况变化类似于我国法中的“情势变更”，但二者所导致的法律后果不同：合同受阻的法律后果是终止合同，双方互相不承担责任；而情势变更的法律后果既可以是终止合同，也可能是变更合同，通过公平原则分担责任。由此可见，与不可抗力理论相比，合同受阻理论更接近与我国《合同法》第94条规定的“因不可抗力导致合同目的无法实现的，当事人可以解除合同”的情形，在适用上要严格的多。[29]不可抗力事件在大多情况下导致合同的迟延履行，而很少导致合同履行不能，除非当事人对于履行时限有严格要求，如季节性产品通常有严格的履行时限。在严格履行合同的契约精神下，合同受阻理论的适用会面临更大的阻碍。

三、新型冠状病毒疫情是否属于不可抗力事件或导致合同受阻

判断新型冠状病毒疫情是否属于不可抗力事件或导致合同受阻，要根据具体情况具体分析。

1. 国际商事合同中包含不可抗力条款

通常而言，当事人订立的国际商事合同中的不可抗力条款（如有）会比大陆法系成文法的规定更加具体。当国际商事合同中包含不可抗力条款时，新型冠状病毒疫情是否构成不可抗力事件，取决于合同的特定措辞，而不取决于当事人的意图。具体而言，需要考虑明示的不可抗力条款是否包括“疫情”、“瘟疫”、“流行疾病”、“传染疾病”等类似措辞。在不可抗力条款没有特别提及此类措辞情况下，若合同使用了诸如“上帝行为”，“政府管制”或“超出当事人控制范围的其他情况”等通用措辞，使用这类通用措辞的不可抗力条款是否能够将新型冠状病毒疫情包含在内很可能引发争议。例如，前文所述的《BIMCO新造船标准格式合同》明确不可抗力包括“流行性传染病”，毫无疑问此次的新型冠状病毒疫情即属于该合同所指的不可抗力，船舶建造方可以将不可抗力作为迟延履行的抗辩事由。再如，在Sun Wah Oil&Cereals Ltd.v Gee Tai Trading Co. Ltd. [1993] HKC 132一案中，香港上诉法院认为货物销售合同中的“不可抗力/仲裁：适用标准条款”这一规定毫无意义，因为香港成文法中并无关于不可抗力的规定，故没有关于不可抗力的“标准条款”可供适用。[30]

因此，即使合同约定了不可抗力条款，实践中经常存在的问题是不可抗力事件的范围可能存在约定不明或者没有约定等情形，还是需要根据国际商事合同适用法律作出最终判断。

2. 适用法律规定的不可抗力条款

如果国际商事合同中没有约定不可抗力条款，将通过合同适用法律关于不可抗力的规定进行认定。在这种情况下，新型冠状病毒疫情是否属于不可抗力事件要根据所适用的法律或者《公约》进行分析。以我国为例，根据《民法总则》第180条和《合同法》第117条，不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。

3. 国际商事合同适用法律没有关于不可抗力的规定（英美法系）

如果国际商事合同没有约定不可抗力条款，同时合同适用的法律也没有不可抗力规定，当事人不能援引不可抗力抗辩，故此次新型冠状病毒疫情不能作为不可抗力的抗辩事由。尽管如此，新型冠状病毒疫情可能构成普通法下的“合同受阻”事件，若新型冠状病毒疫情的爆发导致合同受阻，合同将因此自动终止，并解除当事人的进一步责任。

如前所述，合同受阻理论在适用上比不可抗力理论更加严格，只有客观情况发生重大变化导致合同目的落空时才构成合同受阻。即使新型冠状病毒疫情构成了中国法下的不可抗力事件，但要适用合同受阻理论，还需证明新型冠状病毒疫情使得严格履行合同变得不再公正合理（而不仅仅是导致迟延履行的后果）。由此可见，要以新型冠状病毒疫情为由适用合同受阻理论非常困难，很难获得支持，当然，对履行时限要求非常严格的合同除外。

参考文献：

 [1]《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》，载于中华人民共和国国家卫生健康委员会网，参见网址：http://www.nhc.gov.cn/jkj/s7916/202001/44a3b8245e8049d2837a4f27529cd386.shtml

 [2]《世卫组织发布新型冠状病毒感染的肺炎疫情为国际关注的突发公共卫生事件》，载于央视网，访问网址：http://tv.cctv.com/2020/01/31/ARTImtxvjlk91Dd4FfajOj6c200131.shtml

[3]《关于中意航班暂停的重要提醒（一）》，载于中华人民共和国驻意大利共和国大使馆网站，访问网址：http://it.chineseembassy.org/chn/lstz/t1738062.htm

[4] 《驻马来西亚使馆关于马政府最新入境政策调整的紧急提醒》，载于中华人民共和国驻马来西亚大使馆网站，访问网址：
https://www.fmprc.gov.cn/ce/cemy/chn/sgxw/t1742499.htm

[5]《提醒中国公民注意澳大利亚临时入境限制措施》，载于中华人民共和国驻澳大利亚联邦大使馆网站，访问网址：中国驻澳大利亚大使馆领事处http://au.china-embassy.org/chn/lsfw/gdxw/t1738924.htm

[6]《印度暂停签证服务新规定等特别提示》，载于中华人民共和国驻印度共和国大使馆网站，访问网址：https://www.fmprc.gov.cn/ce/cein/chn/lsfw/t1740980.htm

[7]《关于中国公民在新加坡转机有关规定》 http://www.chinaembassy.org.sg/chn/lsfw/zytzs/t1742295.htm

[8]《印尼提高进口关税、多国限制中国商品入境，这些国际政策动态卖家需要关注》，访问网址：http://www.sofreight.com/news_41588.html

[9]同上注

[10]同上注

[11]同上注

[12]《中国驻土耳其使馆声明》，载于中华人民共和国驻土耳其共和国大使馆网站，访问网址： http://tr.chineseembassy.org/chn/xwdt/t1742182.htm

[13] 《针对疫情，金砖国家的重要措施及影响分析——印度》，载于厦门技术性贸易措施信息网，访问网址：
http://www.cccfna.org.cn/article/%D4%A4%BE%AF%D0%C5%CF%A2/30305.html

[14]《全球多家航企宣布减少或暂停至中国内地航班》，载于中国民航网，访问网址：http://www.caacnews.com.cn/1/88/202001/t20200130_1291258.html

[15] 《提醒中国公民注意美国最新入境限制措施》，载于中华人民共和国驻美利坚合众国大使馆网站，访问网址：
http://www.china-embassy.org/chn/lszj/zytz/t1738493.htm

[16] 《土耳其航空公司宣布暂停中土往返航班》，载于中华人民共和国驻土耳其共和国大使馆网站，访问网址：
http://tr.chineseembassy.org/chn/xwdt/t1737907.htm

[17]《中国贸促会出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明》，载于中国国际贸易促进委员会网站，访问网址：http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3434/2020/0202/1239530/content_1239530.htm

[18]《出具不可抗力事实性证明帮助企业维护合法权益》，载于中国国际贸易促进委员会网站，载于搜航网，访问网址：http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3434/2020/0216/1240958/content_1240958.htm

[19] 《法国民法典》第1148条

[20] 王利明：《合同法》，中国人民大学出版社，2002年，第292页

[21]《现状：联合国国际货物销售公约》，载于联合国贸易法委员会网站，访问网址：https://uncitral.un.org/en/texts/salegoods/conventions/sale_of_goods/cisg/status

[22] HirjiMulji v. Cheong Yue Steamship Co. Ltd. [1926] A.C.497 at 510; Denny Mott & Dickson Ltd. v. James B. Fraser & Co. Ltd. [1944] A.C.265 at 275; Joseph Constantine Steamship Line Ltd. v. Imperial Smelting Corporation Ltd. [1942] A.C.154 at 171

[23] HirjiMulji, supra, at 510; Joseph Constantine Steamship Line Ltd. (supra), at 183, 193; National Carriers Ltd. v. Panalpina (Northern) Ltd. [1981] A.C.675 at 701

[24] Bank Line Ltd. v. Arthur Capel & Co. [1919] A.C.435 at 459; Davis Contractors Ltd. supra, at 715, 727; Pioneer Shipping Ltd. v. B.T.P. Tioxide Ltd. (The Nema) [1982] A.C.724 at 752

[25] HirjiMulji, supra, at 505, 509; Maritime National Fish Ltd. v. Ocean Trawlers Ltd. [1935] A.C.524 at 527; Joseph Constantine Steamship Line Ltd. supra, at 163, 170, 171, 187, 200; Denny Mott & Dickson Ltd. supra, at 274

[26] Paal Wilson & Co. A/S v. Partenreederi Hannah Blumenthal (The Hannah Blumenthal) [1983] 1 A.C. 854 at 909

[27] HirjiMulji , supra, at 510; Maritime National Fish Ltd. supra, at 530; Joseph Constantine Steamship Ltd. supra, at 170; Denny Mott & Dickson Ltd. supra, at 274; Davis Contractors Ltd. supra, at 728

[28] Bank Line Ltd. supra, at 452; Joseph Constantine Steamship Ltd. supra, at 171; Davis Contractors Ltd. supra, at 729; The Hannah Blumenthal, supra, at 882,909

[29]黄阳阳，谢媛：《不可抗力证明在国际贸易纠纷中的适用》，访问网址：https://mp.weixin.qq.com/s/-wO_028ZFe2JPRpVu7AagQ

[30]王勇，彭晖：《十论香港法之一：合同不可抗力条款》，载于中伦律师事务所网站，访问网址：http://www.zhonglun.com/Content/2019/09-06/1706417441.html 

张振安，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，上海进出口商会副会长，上海市协力律师事务所高级合伙人，1986年8月参加工作，在宝钢从事技术、国际贸易、海上运输和法律顾问等14年工作经验，自2000年10月起从事法律和律师工作，现为上海对外经贸大学、上海海事大学和北京理工大学法学院兼职教授和研究生指导老师，2012年到2018年商务部聘请的专家律师库成员；中国贸促会经贸摩擦法律顾问委员会副主任委员；中国人事保障部中国留学人员回国创业专家指导委员会创业导师；担任16个国际仲裁机构（包括香港和台湾地区）和57个中国仲裁机构的仲裁员，在400多起国际和涉外仲裁案件中被选定和指定为共同仲裁员、独任仲裁员和首席仲裁员。

主要从事国际仲裁和诉讼、国际贸易和投资、WTO与双方、海商法、建筑施工、金融法和公司法等领域法律工作。